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量刑规范化语境下犯罪工具没收问题研究

作者:吕丽娜  发布时间:2015-05-15 17:43:26


    当前我国司法实践中经常使用的“犯罪工具”这一概念在刑法条文中并未明确使用,但我国刑法却规定了如何对犯罪工具进行处理,即刑法第六十四条之规定:“供犯罪所用的本人财物应当予以没收。”这也是各级人民法院对犯罪工具进行处理的依据。(1)此外,我国部分司法解释及部分刑法学教科书以列举的方式明确规定了犯罪工具的认定及处理,如最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了对赌博犯罪中犯罪工具的处理。(2)然而,理论研究及司法实务方面却极少研究犯罪工具,那么如何对犯罪分子使用的工具进行没收、如何确定没收的程度等问题需深入研究。

    一、现实检讨:没收犯罪工具未考量的因素及其弊端

    根据刑法第六十四条之规定,对犯罪工具应当予以没收,如盗窃案件中犯罪分子使用的扳子、镊子;故意伤害案件中使用的木棍等,法院在作出裁判时通常会在判决主文写明“将上述财物予以没收,上缴国库”。

    【案例一】被告人陈某先后购买诺基亚、三星牌手机各一部,其中,陈某将诺基亚手机专用于贩卖毒品使用,三星手机用于日常联络,个别情形下也用来联络毒品贩卖事宜。法院审理后依刑法第六十四之规定将陈某购买的两部手机予以没收。

    【案例二】被告人李某在未取得烟草零售许可证以及运输许可证的情况下,私自将收购的硬中华牌卷烟60条、软中华牌卷烟168条(价值11万余元),从甲省某市驾车运往乙省某市,途中被查获,法院审理后认为李某驾驶的汽车(该车为夫妻共有财产,价值30万元)属于违法运输烟草的工具,遂依刑法第六十四条之规定予以没收。

    【案例三】被告人朱某用自己的联想牌笔记本电脑上网通过QQ与他人聊天,骗取他人钱财10万元,法院认为朱某使用的电脑为犯罪工具,遂依刑法第六十四条之规定予以没收。

    上述三个案例中,法院最终作出裁判时均对相应的工具予以没收却未考虑以下因素:一是作为犯罪工具的物品用途具有多元性,一件物品在被作为犯罪工具使用的同时还可能是生活用品,如案例一中的三星手机,主要用于日常沟通联络,偶尔用于犯罪联络;二是犯罪工具的价值不一,这与犯罪所得或犯罪所造成的损害之间可能存在较大差距,如案例二中的汽车。

    实践中,法院在作出处罚时通常不考虑作为犯罪工具的物品的多元属性及其价值,因此如果完全按照刑法第六十四条的规定,对犯罪工具予以没收的话,可能存在以下问题:

    一是没收行为会影响当事人正常生产生活需要。由于作为犯罪工具的物品具有多元性用途,上述案例中的手机、汽车、电脑在被用于犯罪的同时,也是当事人或其家庭维持生产生活的必需品,对其不加考虑地没收会对当事人的生产生活产生影响。

    二是没收行为会侵犯他人财产权利。一方面当共有财物被作为犯罪工具使用时,如果予以没收就会损害共有人合法权益,另一方面他人所有的财物经过正当途径被犯罪分子作为犯罪工具使用时,对该犯罪工具予以没收,必然损害他人财产权利。

    三是完全没收行为有违公平原则。当犯罪分子使用犯罪工具的次数较少,该物品的主要功能是作为生产生活工具使用时,对该犯罪工具完全没收,有违公平原则,如案例一中的三星手机;当犯罪工具的价值高于犯罪所得或犯罪所造成的损害时,对犯罪工具全部没收有违公平原则,如案例二中的汽车;当某一物品参与犯罪的程度较小,或与犯罪行为有“间接关联”关系,对该物品完全没收也存在不公平,如案例三中的电脑,只是因为安装了被朱某用于诈骗的QQ软件就被定为犯罪工具予以没收显失公平。

    没收行为本质上是对原有财产权利的变更,是以打破原所有权权属关系为前提,将私人所有财物收归国有的一种行为。司法实践中,法院直接依据刑法第六十四条的规定对犯罪工具予以没收,存在影响当事人正常生产生活、侵害权利人合法权益及违反公平原则等方面的弊端。既然如此,刑法为什么还要规定对犯罪工具进行没收,这种没收行为的正当性与合理性何在,若没收行为存在正当性,那么犯罪工具没收的范围及程度等问题就亟需加以解答。

    二、本源追问:犯罪工具没收的理论依据

    (一)语义学角度:犯罪工具的犯罪性特征要求对其进行处罚

    根据刑法规定,犯罪工具是供犯罪分子用于犯罪的财物。认定犯罪工具的核心在于确认某一物品与犯罪的关系,对此存在不同的理论或认定方式,(3)但无论何种方式,犯罪工具与犯罪之间均存在密切联系,作为犯罪行为的“载体”,犯罪工具具有犯罪性特征。这一特征是区分犯罪工具与其他物品的本质性特征,而某一物品一旦被认定为犯罪工具,因其与犯罪行为之间的“密切关系”,即具有了一定的社会危害性,也就应当受到刑罚处罚,从这一意义上讲,刑法对犯罪工具作出予以没收的处罚具有正当性。

    (二)规范性解读:刑法的任务要求对犯罪工具进行处罚

    我国《刑法》第二条规定:“刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争……保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利……”可见,刑法的基本任务就是惩罚刑事犯罪,保障合法权益。犯罪工具作为犯罪分子实施犯罪行为时的延伸或依据,对犯罪结果的发生起到了积极的作用,因此刑法对犯罪行为进行处罚时,对作为犯罪行为一部分的犯罪工具作出处理就有必要性与正当性。同时需要注意的是,刑法还承担着保护正当合法权益的任务,因此在处理犯罪工具时需要考虑犯罪工具的所有权归属及参与犯罪程度等因素后予以适当限制,使没收行为符合罪刑责相适应原则的基本要求。

    (三)比较性分析:对犯罪工具进行没收的域外经验

    从具体法律规定来看,很多国家均明确规定了对犯罪工具应予以没收,如《德国刑法典》第74条第1款规定:“凡故意犯罪的,因犯罪所得之物,或用于犯罪、预备犯罪、或准备用于犯罪之物,应予没收。”1907年《日本刑法》第19条第1项第2款规定:“下列之物没收之:供给或准备供给实行犯罪行为之物。”美国涉及刑事没收与民事没收的联邦法律中,也都要求没收“为犯罪之实行或助长该犯罪所使用或意图使用之财产。”台湾地区《刑法》第38条第1项第2款规定:“左列之物没收之:供犯罪所用或犯罪预备之物。”(4)基于犯罪的可处罚性,对犯罪工具予以没收既是对犯罪分子的处罚,又是对其再次实施犯罪的提前规制,而刑法保护当事人合法权益的功能,也要求没收犯罪工具时予以适当的限制。如美国于1989年Browning-Ferris一案最早讨论罚金畸重条款对没收程度的限制,随后又在Bajakajian一案中深入讨论了没收应否适度的问题。(5)

     三、应然分析:“黄金分割法则”——没收犯罪工具考量因素的重新厘定

     没收犯罪工具既符合法律规定,又具有理论上的正当性。然而,在我国司法实践中,法院仅简单地依据法律规定就对犯罪工具没收,这存在着极大的审判风险。因此,研究如何对犯罪工具进行“精确化”的没收就具有极强的实践指导意义。

    刑法第五条规定:“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”此处的罪行并不是“犯罪的客观危害程度”,而应理解为“行为的有责违法性”,根据报应刑理论,对犯罪行为进行处罚不是因为行为造成的危害程度有多大,而是犯罪行为本身具有的应当承担责任的违法性特征,这一特征表现在量刑方面就是行为人要对其违法行为承担相应的责任,这也就是确定量刑基准刑的过程。(6)但依目的刑理论,刑罚的轻重还应当与“犯罪分子所要承担的刑事责任相适应”,这种责任虽然主要是由犯罪行为的各种主客观事实决定,但很多案件外表明犯罪人再犯罪可能性大小的事实和情节,却能够说明刑事责任的轻重,在确定具体刑罚时需要加以考量。(7)罪刑责相适应原则包含了报应刑和目的刑双重理论要求,在这一原则之下,既要对犯罪行为进行处罚,但也要从预防犯罪的角度综合考量各种犯罪情节后确定犯罪分子的罪责。

    罪刑责相适应原则主要是指导刑罚裁量亦即量刑的一项重要原则。量刑是依法决定对犯罪分子是否判处刑罚,判处何种刑罚、刑度或者所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。(8)量刑的过程可以分为两个部分,首先是确定基准刑,其次是综合考虑各种影响性情节后确定最终的刑罚。

    2009年4月,最高人民法院发布《关于在全国法院开展量刑规范化试点工作的通知》,在全国法院开展量刑规范化试点工作,将量刑纳入法庭审理程序。(9)其核心是通过规范量刑程序以及量刑情节,规范法官自由裁量权,实现同案同判。量刑规范化程序规定的量刑过程有两个步骤:一是根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑;二是根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。(10)作为量刑规定的一部分,刑法第六十四条虽规定对犯罪工具应进行没收,但并未明确如何没收以及没收程度。在当前全国推行量刑规范化的背景下,能否实现对犯罪工具没收的规范化,作为鲜有人讨论过的问题,就具有了重要的理论研究价值。如果能够借鉴量刑规范化改革中对自由裁量权规制的方法,对法院没收犯罪工具的行为予以限制,进一步明确没收的界限及其范围,寻找到一个“黄金分割点”,(11)这对保护公民财产权、减少随意没收犯罪工具的现象、维护人民法院司法公信力具有重要意义。

    犯罪分子为了更好的实现犯罪目的,使用一定的犯罪工具,该工具因犯罪的原因,对刑法所保护的法益造成危害(或者产生一定的威胁),因而需要对其予以处罚。对犯罪工具予以没收的行为,不同的学者有不同的认识,有人认为该没收行为不具有刑罚的性质,属于非刑罚处罚措施或者是一种具有保安处分性质的处罚措施。(12)笔者认为,犯罪工具作为犯罪行为的延伸,其本身具有犯罪的可惩罚性,因而对犯罪工具的没收具有“刑罚”的性质,这也符合报应刑理论的基本要求。

没收犯罪工具是对物之所有权关系的变更,根据刑法规定,没收的物应为犯罪分子本人所有的物,在确定基准没收份额时需要以犯罪分子本人对物拥有所有权为基本前提,因而,没收犯罪工具首先要根据作为犯罪工具之物的所有权归属,以犯罪行为的既遂状态为前提,确定没收财产的基准份额。(13)客观存在的物品在作为犯罪工具使用时,其不会因与行为人之间存在一定的身份关系或行为人主观因素的变化而对犯罪行为产生重大影响,在明确了犯罪工具没收的基本份额之后,需以犯罪预备、未遂、中止等犯罪形态为基础,综合考量不同犯罪形态下犯罪行为社会危害性的大小以及犯罪工具参与犯罪的程度等因素,对没收的基本份额予以调整,最终确定具体没收份额。

    四、具体操作:没收犯罪工具的具体步骤

    (一)基准份额:依据财物的所有权归属不同予以确定

刑法规定对犯罪工具的没收以本人财物为限,因而,在确定没收犯罪工具的基准份额时首先需要考虑犯罪工具的所有权归属问题。

    1、个人所有的财物

    根据刑法第六十四条的规定,对于完全属于犯罪分子个人所有的财物应予以完全没收,份额为100%。但当个人所有的财物价值高于其犯罪所得或所侵害的法益时,对该犯罪工具能否没收,以及如何没收就存在问题。案例二中,被告人李某驾驶的汽车价格为30万元,而其犯罪行为所得为11万余元,此时对该汽车予以完全没收就显失公平。

    对犯罪分子个人所有的财物,作为犯罪工具予以没收时需要考虑犯罪所造成的危害程度与犯罪分子所使用的犯罪工具之间的“差异度”,并依据这个度确定是否没收犯罪工具。刑罚的正当性内含着公平正义理念,这也是量刑正当性的源泉。在对犯罪分子课以刑罚时,既要满足报应论对违法犯罪行为予以处罚的要求,同时也应符合预防犯罪的合理限度的要求,简言之“既惩罚了犯罪,又保护了合法权益”。因此,在确定对犯罪工具是否没收时考虑犯罪的危害程度与犯罪工具价值之间的“差异度”就必须以公平正义理念为指导,即要惩罚犯罪,又要确保对犯罪行为的处罚不超出刑法预防犯罪的合理范围。

    实践中,50%的分界线通常作为表征是否公平的界线,在此就将这一数值定为是否没收犯罪工具的最低界线,但是由于是一个估算值,需要确定一个大致的范畴,所以笔者选取1/2—2/3的范畴,换算成比例大约为50%至70%的范畴,即当上述的“差异度”值低于或属于该范畴时,通常不予以没收,但并不代表对该行为不进行处罚。此种情形下,本应对该工具的处罚可以作为酌定量刑情节予以综合考虑,比如在处以罚金或没收财产时,依据上述比例增加基础罚金刑的相应比例的金额,当然在没收全部个人财产时就不存在上述问题。当对犯罪分子仅仅是课以主刑,而无附加刑时,使用犯罪工具的情形应作为酌定量刑情节,在基准刑罚之上适当增加一定的比例予以处罚。当犯罪造成的危害程度与犯罪工具的价格之比远超过70%的幅度时,应依照刑法第六十四条的规定予以完全没收。

    2、共有的财物

    共有的财物有两种情形,一种是按份共有,一种是共同共有。无论是按份共有还是共同共有,最终在处理该物时均可以计算出所有人的财产份额。以此为基础,当犯罪分子使用共有财物进行犯罪时,依据其所拥有的财产份额来决定如何予以没收。(14)犯罪分子将其与他人共有的财物作为犯罪工具使用时,在对其进行处罚时,首先需要确定犯罪分子的共有份额,然后结合犯罪分子的犯罪行为、犯罪情节、犯罪后果等综合考量应予没收的财产份额。

    对共有财物没收的最大难点不是份额的确定,而是如何执行的问题。共有情形下,对犯罪分子使用的犯罪工具的没收可以通过两种方式实现。一种方式是对其所拥有的份额予以变卖后没收。共有情形下可以确定所有人财产份额,因而可通过变卖财产份额的方式予以没收,但此时需要赋予其他共有人优先购买权,在共有人明确表示或以行为方式表示不愿意购买时方可公开拍卖。第二种方式是根据应当予以没收的属于犯罪分子所有的财产份额的价值折算为现金进行没收。如果犯罪分子除了作为犯罪工具的财产再无其他可供执行的财产的,终结本次执行,对需要登记转移所有权的财产在相应的产权证明上予以登记备案,财产处理时恢复执行。对不需要登记即可转移所有权的财产,向共有人发送协助执行通知书,明确告知权利义务,对共有人私自处理的,执行机关可要求其退赔。考虑到第一种方式可能给法院执行工作带来不便,影响司法效率,而且存在着其他共有人权益如何保障等问题,故建议采取第二种方式。

    3、属于他人所有但归犯罪分子本人占有使用的财物

    根据刑法第六十四条的规定,对于属于他人所有但归犯罪分子本人使用的财物,不能作为犯罪工具予以没收,这就排除了犯罪分子借用或非法使用他人财物进行犯罪的情形。但对于所有人事前就明知犯罪分子使用其财物进行犯罪的,则所有人与犯罪分子构成共同犯罪,对其财物进行没收就具有了正当性。基于共同犯罪理论,共同犯罪中使用的工具可以理解为犯罪分子使用个人所有财物进行犯罪,故对其没收遵照个人所有的财物的处理原则进行没收处罚。

    4、例外情形

    在依据物的所有权不同而予以没收的情形下,有一种例外情形,不需要考虑物的所有权,即违禁品。违禁品是指根据国家规定,公民不得私自留存、使用的物品。(15)因此在犯罪分子使用违禁品作为犯罪工具时,将这些违禁品完全没收是毫无疑问的。

    (二)调整份额:依据个案犯罪形态的不同予以调整并最终确定没收份额

    依据个人所有且在犯罪行为既遂时确定犯罪工具没收的基准份额,仅仅是犯罪工具没收的第一步,还需要结合具体案情予以调整。在具体个案中由于犯罪分子实施犯罪行为还存在着预备、未遂、中止的犯罪形态,不同的犯罪形态因其社会危害性、对犯罪所保护的法益的侵犯性大小的不同,在没收犯罪工具时需要分别考量。在《人民法院量刑指导意见(试行)》中也明确规定了未遂犯、中止犯对基准刑罚的调节比例幅度。(16)确定这样的调节比例为法官裁判提供了客观依据和标准,确保了量刑均衡和公正,而且这些量刑幅度的确定是通过实证检验的方法,对最早开展量刑规范化改革探索的部分法院的经验进行深入分析后确定出来的,经历了司法审判实践的检验,具有较强的实证性与科学性。(17)因此借鉴这一成果以实现最大程度的合理性。

    1、犯罪预备形态

    《刑法》第二十二条规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”在这一犯罪形态中,由于犯罪分子还未着手实施犯罪,依据犯罪工具是否被使用可以分为两类:一类是犯罪分子实际用于犯罪预备的工具,另一类是犯罪分子未使用但准备使用于实行犯罪或预备犯罪的财物。(18)对于第一类犯罪工具,因其实际使用的特征,对其应予以没收。但对于第二类犯罪工具,由于没有实际使用,如果对其完全没收就存在惩罚行为扩大化的倾向,易对所有人的合法权益造成损害,因此,对于此类犯罪工具,可以借鉴台湾地区的做法,对于在法律上不成立犯罪的预备犯罪行为,该阶段使用的财物不能予以没收,除非该物属于违禁物品必须没收,比如枪支等。(19)对犯罪预备阶段使用的犯罪工具进行处罚时,由于主刑适用“比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定,在没收犯罪工具时,应适当地减少没收份额,幅度一般应在30%—50%。在主刑免除处罚的同时,对非违禁品的犯罪工具也不应予以没收,以达到罪刑责相适应。

    2、犯罪未遂形态

    《刑法》第二十三条规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”对于未遂犯,法律规定“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”,在没收犯罪工具时需综合考虑犯罪行为的危害后果,导致行为未遂的原因等予以确定没收份额:实行终了的未遂犯可以减少基本份额20%-30%;未实行终了的未遂犯可以减少基本份额的30%-40%。

    3、犯罪中止形态

    《刑法》第二十四条规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”对犯罪预备阶段的中止犯,首先依据预备阶段的规定确定一个没收额度,然后再结合对犯罪中止行为的处罚原则,适当地减少一定的没收份额。对实行阶段的中止犯,应结合犯罪分子放弃犯罪的原因、引发的后果等综合考虑,对自动放弃犯罪以及没有造成任何损害的,应当减少基础没收份额的60%-80%,对于主动有效防止犯罪结果发生的,应当减少基础没收份额的40%-60%。

    由于犯罪工具的物之属性及其在犯罪行为中所具有的“延续性”、“从属性”的特征,在没收犯罪工具时还需要考虑不同犯罪形态中犯罪工具作用力大小或参与程度。如果犯罪分子使用的犯罪工具对犯罪结果的发生具有重大作用或参与犯罪行为程度较高,则需要依据不同的犯罪形态确定后的没收份额予以处罚;如果犯罪工具对犯罪结果的发生作用力较小或参与犯罪程度较浅,此时需要在不同犯罪形态确定的没收份额的基础上进行二次调整,再减少一定比例的没收份额后确定最终的没收份额。

    根据上述两个方面的内容,案例一中陈某使用三星手机因其参与犯罪程度较低,故不予没收,但作为酌定量刑情节予以考虑。案例二中李某驾驶的汽车属于夫妻共有财物,应确定其拥有一半的财产份额(价值15万元),因其犯罪所造成的危害与犯罪工具之间的差异度超过了70%(11万元/15万元),故对其没收的基准份额为15万元,考虑到其行为属于未实行终了的犯罪未遂,故减少没收份额的40%,最终确定没收份额为9万元。案例三中朱某诈骗主要使用的是QQ号,故其使用的笔记本电脑参与犯罪的程度很低,对犯罪结果的发生作用力非常小,对其处罚时以笔记本电脑价值为基础,减少没收份额的70%-80%后确定没收份额,为方便执行将其份额转为现金予以没收。

    (三)其他需要说明的问题

    1、犯罪结束之后为保有犯罪所得而使用之物能否没收

   “为保有犯罪所得而使用之物”指犯罪行为结束后,犯罪分子获得了一定的财物,为了保有这些财物而使用的工具,如为保存盗窃的现金而使用的保险箱、为保存窃取到的国家秘密而使用的电脑等。(20)对于这类物品不能作为犯罪工具予以没收,理由有二:一是犯罪工具与犯罪之间存在着密切联系,是直接用于犯罪的物品,对犯罪的完成起到决定性或促进性作用。而犯罪结束之后保有犯罪所得而使用的物品与犯罪行为虽有关系,但对犯罪的完成未起促进作用,仅在犯罪行为结束后才发挥作用。二是事后不可罚原则,犯罪行为结束后,犯罪分子保留犯罪所得的行为是犯罪行为的必然结果,这种行为不具有犯罪可罚性,因此对保存行为不能进行处罚,同样对保存所用之物也就不能作为犯罪工具予以没收。

   2、相关权利人的权利救济问题

   前已述及,为保障当事人的合法权益,刑事诉讼法中规定了上诉程序,以满足当事人权利救济的诉求。而犯罪工具的犯罪性特征使得犯罪工具的没收具有刑罚性,故应赋予当事人上诉权利,确保自己的权益不受损害。但上诉主体需要受到限制,即仅能是本案的当事人(被告人)及其委托的代理人、近亲属才能提起上诉。财物共有人因其非案件当事人,故不能独立提起上诉,但财物共有人可以在执行阶段提起执行异议之诉阻却公权力的侵害,保障自己合法权益。

    五、结语

    在量刑规范化改革深入推进的背景下,借鉴改革活动实施以来的成功经验,本文探索总结出没收犯罪工具的步骤以及没收犯罪工具的“黄金分割法则”。在案件处理过程中,首先需要依据财物的所有权归属不同对完全属于犯罪分子个人所有、犯罪分子与他人共有以及属于他人所有但归犯罪分子占有使用的财物分别确定没收犯罪工具的基准份额,其次需要结合不同的犯罪形态对基准份额进行调整,并考虑犯罪工具参与犯罪的程度及其作用力大小进行二次调整,从而最终确定具体的没收份额。由于没收行为具有的刑罚性特征,故应赋予当事人上诉权实现权利救济,最大程度地减少随意没收犯的现象,避免法官自由裁量权对当事人合法财产权益造成损害。

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